Hay determinadas cuestiones previas que hay que tener en cuenta en la negociación de un contrato internacional:

En primer lugar, es comprender y conocer la normativa que nos regula dicho contrato.

Cuando estamos negociando con una empresa española, todos somos conscientes de al menos nuestras obligaciones y nuestros derechos. Aún sin ser abogado ni expertos en leyes sabemos cuándo estamos incumpliendo un contrato y cuando no están nuestros derechos cubiertos. Esto es porque las leyes son fiel reflejo de nuestro carácter, de nuestra idiosincrasia. Las leyes son la consecuencia natural de nuestro comportamiento.

Por ello, e incluso sin conocerlas en profundidad sabremos cuando el contrato ha sido incumplido y porqué. Esto no ocurre en Derecho Internacional, donde estamos tratando con empresas cuya forma de negociar, de tratar a los clientes, de cumplir sus obligaciones viene influenciada por su propia idiosincrasia, que muchas veces nada tiene que ver con la nuestra.

La legislación nacional suele ser un reflejo de la sociedad y su mentalidad.

Por ello, el objetivo de las nuevas medidas e instrumentos Internacionales es precisamente crear un puente entre culturas que nos acerque posiciones y nos permita un tráfico mercantil normalizado.

Un ejemplo claro del intento de armonización de normas que favorezcan la seguridad jurídica son los PRINCIPIOS UNIDROIT: Establecen reglas generales de los contratos mercantiles internacionales. Se aplican cuando las partes hayan pactado someterse a ellas (o a los principios generales del derecho, o a la lex mercatoria) y proporcionan criterios lógicos de solución cuando no se puede determinar la ley nacional aplicable.

Pretenden conseguir para el tráfico mercantil la seguridad jurídica necesaria que permita a los comerciantes confiar en el resultado de su operación mercantil.

Así, existe normativa internacional que nos protege de tener que ampararnos en una jurisdicción que nos es totalmente ajena y extraña. Sólo debemos conocerla y saber aplicarla.

No es necesario un contrato muy extenso que regule todas las situaciones que puedan ocurrir. Es suficiente, y más recomendable un clausulado ESPECIFICO PARA NUESTRA EMPRESA Y NUESTRO PRODUCTO O SERVICIO, y que vaya también enfocado al tipo de cliente con el que vamos a tratar. Por ejemplo, para pedidos habituales y rápidos, donde no es posible pararse a firmar un contrato específico, se pueden establecer clausulados de adhesión en la documentación mercantil, que cubran las situaciones más probables y sensibles de nuestra operación.

Ante todo, debemos valora la capacidad de hacer valer el contrato. Para esto hay dos cuestiones claves:

• La normativa que va a ser de aplicación.
• La jurisdicción que nos va a ser de aplicación: y dentro de ella, podemos elegir entre juzgados ordinarios y las diferentes cortes de arbitraje.

Y todo ello con un único fin que debe presidir toda la negociación del contrato: debemos asegurarnos de que vamos a poder ejecutar la sentencia donde nos interese. Normalmente, nos va a interesar si es una condena dineraria, donde esté el dinero, y si es por ejemplo, una sentencia que obliga a cesar en una actividad, donde se esté llevando a cabo dicha actividad.

Para poder saber si vamos a poder ejecutar la sentencia, tendremos que asegurarnos de que cumplimos para ello los condicionantes de la normativa Internacional.

De nada sirve una sentencia Española que, o bien porque no va a poder ser ejecutada en el país donde queremos, o bien, no puede ser ejecutada porque no existen bienes en el país donde se debería ejecutar.
 
En segundo lugar, debemos valorar el riesgo de la operación según el producto o servicio que ofrecemos a nuestros clientes. La regulación de los convenios Internacionales es tan generalista que no suele ser suficiente para cubrir las necesidades de la relación mercantil.

Aquí destacamos un concepto que nos permite introducir en el contrato nuestras condiciones más esenciales: la voluntad de las partes: El que las partes puedan regular y configurar los derechos y obligaciones de cada uno es un principio extendido y se repite en todos los convenios Internacionales de contratación (Convención de Viena art. 6). En nuestra legislación rige asimismo el principio de autonomía de la voluntad (1255 CC), así como que lo pactado tiene fuerza de Ley entre las partes (art. 1901 CC).

Esto es muy importante a la hora de conocer en qué medida entramos en responsabilidades legales, cuando cumplimos y a partir de cuándo incumplimos y cuando podemos entrar en responsabilidades por daños y perjuicios

Así, valoramos para nuestros clientes: en primer lugar, el tipo de producto o prestación de servicio y por otro lado, qué parte es la naturalmente demandada o demandante.

Así, hay conceptos que hay siempre que tener en cuenta en  contratación internacional: debemos asegurarnos de que nuestros intereses están reflejados en el contrato o en la legislación aplicable:

    Se pueden establecer, Waiver clauses, Cláusulas de modificación de forma de pago en caso de incumplimientos reiterados, Cláusula de finalización de obligaciones que nos permita liberar avales bancarios, Cláusulas de hardship, warranties (down payment, performance warranty…), etc.

Hay que tener en cuenta que el pago no es la única obligación de un contrato, es sólo una de ellas: hay que tener en cuenta: daños y perjuicios, marcas, vinculación de riesgos financieros, etc.

Por último, consideramos esencial, distinguir entre las cláusulas de resolución anticipada y sus consecuencias en contraposición con las Cláusulas de resolución por incumplimiento y sus consecuencias. Hay que especificar lo que se entiende por términos esenciales del contrato que provocan el incumplimiento, a diferencia de la demora en el cumplimiento o cumplimiento defectuoso.

Inmaculada C. Juárez Marroquí
Directora General de Juárez Bufete Internacional