Este tercero puede ser una persona física o jurídica, que tiene los contactos adecuados para ayudarle a introducir su marca en el mencionado territorio. Si la legislación nacional del territorio de destino permite que se instale en el territorio sin la necesidad de constituir un establecimiento permanente (ya sea sucursal o filial), o a nivel fiscal dicha figura no es conforme a sus intereses, nos encontramos frente a la decisión del empresario de valorar las diferentes figuras jurídicas que se le plantean para ver de qué manera sus intereses van a estar protegidos. En este artículo no vamos a entrar a valorar otras figuras jurídicas viables, por su extensión.

En primer lugar abordaremos las características que definen al contrato de Agencia Comercial, dicha figura es  regulada a nivel europeo por la Directiva a 86/653/CEE del Consejo de 18 de diciembre de 1986 relativa a la coordinación de los derechos de los Estados Miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes; traspuesta en España por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia. Dichas normas tienen como fin el determinar las modalidades de contratación de los agentes comerciales y las condiciones mínimas de los contratos. El Agente comercial es el representante de la empresa en uno o varios territorios, con o sin exclusividad, y su fin consiste en promover operaciones comerciales por cuenta ajena, o a concluirlos por nombre ajeno de manera estable y continuada y a cambio de una remuneración (pudiendo consistir en un fijo, una comisión o una combinación de ambas). La diferencia con el contrato de Distribución radica, en que éste último asume el riesgo de los productos, los adquiere para revenderlos en el o los territorio/s que le hayan sido concedidos, con o sin exclusividad. La diferencia práctica, trasladada aquí de forma simplificada radica en que el Distribuidor compra los productos, los almacena, y los revende, siendo remunerada su actividad con un margen de beneficio (que se obtiene del descuento que aplica el mandante en el precio de coste de los servicios y el precio en el que lo revende en el territorio), mientras que el Agente Comercial representa los productos, acudiendo a clientes existentes o potenciales, para promover operaciones comerciales. Sólo en el caso que este expresamente pactado (y remunerado), el agente está autorizado a asumir el riesgo y ventura de dichas operaciones y a concluir las operaciones comerciales en nombre del Empresario. La forma más habitual de remuneración consiste en el pago de una comisión.

Nuevamente, a nivel práctico, la diferencia que ha de plantearse el Empresario, y que va a hacer que se incline la balanza en una u otra forma jurídica va a consistir en las consecuencias de la extinción contractual, ya sea por expiración del término pactado contractualmente, ya sea por la resolución del contrato de duración indefinida o de forma anticipada. Un agente comercial tiene derecho a indemnización por clientela (es decir una contraprestación económica calculada “del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior”). Mientas que el Distribuidor, por regla general, ya que existe una corriente jurisprudencial que asimila las dos figuras contractuales, no tiene derecho a percibir dicha indemnización, considerándose suficiente remuneración los beneficios obtenidos durante la  vigencia del contrato suficiente compensación. El Agente Comercial tiene derecho a percibir dicha indemnización por clientela, pues ha estado trabajando, durante la vigencia del contrato en pos de obtener clientela, que va a ir en beneficio del empresario, mientras que el Distribuidor, tiene su propia clientela (de ahí la diferencia entre ambas figuras). Además el agente puede reclamar los daños y perjuicios (lo que ha invertido pensando que seguiría en vigor el contrato). Así pues si se opta por la figura de agente comercial, habrá que establecer un contrato en el cuál se determine de manera clara, (pero sin que pueda confundirse con obligaciones laborales como establecer un horario, un centro de trabajo, un mínimo de visitas diarias o un reporte de las mismas) cuáles son sus obligaciones con el fin de evitar, o limitar en la medida de lo posible dicha indemnización por clientela, en base a las exclusiones previstas en el artículo 30 de la Ley. Es preciso indicar que en ambos contratos es factible prever cláusulas de protección de la marca, de propiedad industrial e intelectual, de exclusividad, así como pactos de no concurrencia post- contractual.

Ángela Rivas
Juárez Bufete Internacional